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昨日,关于某女星的“代孕弃养”事件闹得沸沸扬扬,对此事件我们不做过多评议,笔者仅和大家聊聊代孕这个话题。目前,我国对于代孕事项的法律规定尚存在诸多空白,本文通过对...

昨日,关于某女星的“代孕弃养”事件闹得沸沸扬扬,对此事件我们不做过多评议,笔者仅和大家聊聊代孕这个话题。目前,我国对于代孕事项的法律规定尚存在诸多空白,本文通过对相关案例的收集分析,对当前司法实践中代孕纠纷案件的审判规则进行了梳理与探讨。

以下是干货:

代孕行为在我国不具有合法性

代孕行为颠覆了夫妻结合自然孕育后代的传统模式,其本质是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。一定程度上违反了人类社会延续的自然规律,违反了我国民法体系的公序良俗原则。

代孕行为尚无明确法律规定,对其规制多从民事行为角度入手

我国目前针对代孕行为的尚无明确具体的法律规定。虽然卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”这仅针对了医疗机构实施代孕技术的行为。该办法第二十二条规定,针对买卖配子、合子、胚胎、实施代孕技术的违法行为,“省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但是,目前刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施的代孕(如个人代孕),尚无任何处罚措施。

鉴于代孕行为是基于公民生育愿望的行为,目前司法实务中,主要以民法上的公序良俗原则及合同法的相关规定对此类行为进行规制。

代孕合同应被认定无效

鉴于代孕行为违反公序良俗,结合我国民法典第一百五十三条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第一百五十三条第二款:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”针对代孕行为所订立的合同应认定无效,实施代孕行为的主体权利义务也无法得到相应的保证。由此引发的经济纠纷,法院将根据缔约过程中的过错程度,判定双方承担相应的责任。

代孕行为所涉及的父母子女关系如何认定

代孕行为违反公序良俗的核心在于扰乱了原本清晰的亲子关系,使得意向父母、代孕方和孩子之间的法律关系不明确,在此基础上引发亲子关系确认、抚养权、继承权等纠纷,增加了社会的不稳定因素。

目前,针对代孕行为父母子女关系的认定,主要有以下几个规则:

(1)代孕所生子女的亲生母亲,应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者;

(2)代孕母亲所生子女,一般认定为非婚生子女,与婚生子女享有同等权利;

(3)婚姻关系中与代孕子女无血缘关系的一方,如主观上有将代孕子女作为自己的子女的意愿,并有抚养教育事实的,可以认定双方成立有抚养关系的继父母子女关系;

(4)离婚后,离异夫妻一方对于在生理上不具有血缘关系的代孕子女,可以请求法院确认亲子关系不存在,并提供必要证据予以证明;另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,法院将确定亲子关系不存在。


案例一:代孕合同的效力问题及费用承担

赵某与陈某合同纠纷一案

(2019)京02民终13918号

裁判主旨:

1. 跨国代孕生育行为存在规避国内法律法规的意图,不被我国法律所认可。

2. 代孕合同因有悖于公序良俗,相关约定确认无效。

3. 代孕事项的意向父母双方作为合同主体,在缔约过程中过错程度等同,已经发生的代孕费用应当各负担一半。

案件事实:

赵某、陈某系婚外情侣关系。2017年11月赵某想通过委托美国机构代孕的方式生育子女,陈某提供精子。2018年2月,赵某在美国完成取卵手术,并形成胚胎。2018年3月,赵某回国后与陈某发生矛盾,后双方于8月中止了在美国洛杉矶代孕事宜。至此,赵某因代孕事宜,支付相关费用共计100余万。

陈某于2018年3月出具欠条,载明双方因故感情受挫,但因双方已作为父母完成试管婴儿囊胚存储,并签署第三方代孕合同,产生的巨额费用由双方共同承担。陈某分别于2018年3月、8月支付赵某共计13万元。

后赵某向法院起诉,要求陈某负担全部有关代孕费用。

判决结果:

陈某与赵某(意向父母双方)就代孕事项已产生的费用100余万元各自承担一半。

法院认为:

一、我国现有法律未明确界定代孕行为的定义与法律后果。《人类辅助生殖技术管理办法》规定:医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。因此,在国外进行代孕生育,双方均存在规避国内法律法规的意图与行为,其行为不被我国法律所认可。

二、《民法总则》第一百五十三条第二款亦规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。公序良俗原则适用于人身关系,本案所涉代孕协议的评价,超出当下社会所普遍承认的伦理道德范畴,应认定无效。

三、代孕协议相关法律问题亦关系着其他民事主体的合法权益。商业代孕合同的双方当事人并非处于完全平等的地位。本案争议不仅涉及到将金钱补偿作为合同的补救措施,也关系到代孕母亲根据代孕合同条款履行义务及相应抗辩的权利。因此,应认定双方有关代孕行为的约定均为无效。

四、根据《合同法》第五十八条之规定,合同无效或被撤销后,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因双方在代孕协议订立和履行过程中均有过错,双方过错程度应为等同。


案例二:代孕中止后,代孕母亲所获利益是否应予返还

郑某与严某不当得利纠纷一案

(2018)赣1121民初3180号

裁判主旨:

1. 意向父母与代孕母亲签订的代孕合同无效。

2. 代孕母亲依据代孕合同所获得的利益不成立不当得利。

3. 代孕母亲所获利益,在除去实际开支及个人损失部分外,剩余的利益酌情返还。

案件事实:

郑某因其妻难以再次受孕(已育有两个女儿),遂萌生请人代孕念头。2016年郑某与严某达成代孕意向。郑某与严某于2017年5月签订协议,双方约定协议期间不得在对方未发生违约的状况下中止协议约定内容,否则私自中止方属于违约;严某在服务期间因代孕所产生的一切费用均由郑某承担,另需付3千元/月生活补助费;此次代孕费用共35万元。

协议签订后,郑某于2017年5月、9月分别支付严某代孕费8万元、生活费1.8万元;代孕费7万元,生活费9千元。

2017年8月,严某接受试管助孕,并成功怀孕。严某怀孕后,郑某请人为其抽血并送至境外机构鉴定婴儿性别,得知严某所怀的是双胞胎女儿后,郑某就拒绝支付任何费用。严某随即离开医院,不久自然流产。

后郑某向法院起诉,要求严某返还不当得利17.7万元。

判决结果:

判决被告(代孕母亲)酌情返还5万元,驳回原告(意向父亲)其他诉讼请求。

法院认为:

一、原、被告签订代孕协议的民事法律行为无效。

二、实践中并不是所有没有合法原因取得的利益都适用不当得利,以下几种情形不构成不当得利:(1)明知无给付义务或为履行道德义务而给付;(2)不法给付;(3)提前清偿未到期的债务或偿还已过诉讼时效的债务。所谓不法给付是指违反法律规定,损害国家利益、公共利益及公序良俗的给付行为,本案原、被告签订的代孕协议即违反法律规定,违背公序良俗,故被告依据代孕协议获得的利益不成立不当得利。

三、结合原、被告的过错程度,原告已育有二女的情况下,主动寻求他人代孕,不排除其求子的愿望。在得知严某所怀系双胞胎女儿时,原告产生放弃的想法,符合逻辑,原告的主观过错程度显然更大,承担主要责任。


案例三:妻子找人代孕时未提供卵子,其与孩子是否存在亲子关系

孙某与来某亲子关系确认纠纷一案

(2015)杭拱民初字第666号

裁判主旨:

夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

案件事实:

原告孙某与被告来某之父原系夫妻,双方协商一致雇人试管代孕生育后代。代孕事宜过程被告均由原告安排。2008年8月,被告来某出生,产妇登记姓名为“孙某”,产妇体格检查血型为“O型”。家庭户口簿记载:孙某为户主,来某之父系户主之夫,来某系户主之子。2011年7月,孙某与来某之父协议离婚,来某由其父抚养并随父生活。

孙某于2015年4月起诉来某,请求确认其与被告之间不存在亲子关系。

同年4月,浙江省中医院、新华医院出具证明书,分别诊断孙某腹部无剖宫产切口疤痕,孙某血型为“A型”。案件审理过程中,孙某申请对其与来某之间是否存在亲子关系进行司法鉴定。来某之父拒绝进行司法鉴定,并承认来某与孙某之间没有血缘关系,庭审中进一步明确来某据以出生的卵子不是来源于孙某。来某之父辩称,来某即使与原告没有血缘关系,但都存在法定的亲子关系,应视为孙某的婚生子女。

判决结果:

原告孙某与被告来某之间不存在亲子关系。

法院认为:

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第二条第一款规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”本案中,孙某请求确认其与被告来某之间不存在亲子关系,并提供医院报告予以证明,并申请对其与来某亲子关系进行鉴定。被告法定代理人来某父亲拒绝进行司法鉴定,并承认来某与孙某没有血缘关系,庭审明确来某据以出生的卵子不是来源于孙某。因此推定孙某与来某之间不存在亲子关系。

案例四:自然受孕的代孕母亲是否享有孩子的探望权

谢某与高某探望权纠纷一案

2018渝05民终3328号

裁判主旨:

1. 自然受孕的代孕行为,代孕母亲为孩子生母,享有探望权。

2. 在此情形下,分娩的孩子为非婚生子,享有与婚生子同等的权利。

3. 本着有利于未成年人成长的原则,如探望行为不利于子女身心健康的,应当暂时中止探望的权利。

案件事实:

高某与陶某系夫妻。高某与谢某于2015年3月签订《合作协议》,约定:甲乙双方达成的代孕协议;代孕方即日起,每个月工资为4千元,代孕总补偿金为30万……代孕方在甲方按协议付清所有费用后,不得再向甲方主张任何权利,并需于交接孩子时,亲写一张放弃向甲方主张任何权利的弃权书。

此后,高某以直接受孕的方式让谢某怀孕,谢某生产一女,取名高某2。自2016年1月至2016年8月期间,陶某从中国民生银行卡内转款384500元至谢某处。

高某2自出生至今由高某抚养,谢某未见过高某2。谢某多次要求探望高某2,均被高某及陶某阻拦。谢某向法院起诉,要求行使对高某2的探望权。

判决结果:

认定作为生母的谢某享有探望权,但对其诉讼请求暂不予支持。

法院认为:

一、《合作协议》因违反公序良俗而无效,对双方没有法律约束力。高某2因自然受孕,由谢某分娩,故认定高某2系谢某、高某之女。谢某作为高某2的亲生母亲,在高某2由高某一方直接抚养时,谢某享有对高某2的探望权。

二、高某2属于非婚生女,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。依据《婚姻法》第二十七条规定,继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。高某2自出生开始一直由高某1与陶某抚养,陶某是高某2的养育母亲,形成事实上的抚养关系。纵观本案,继母陶某与高某2、高某已然形成一个完整家庭。

三、《婚姻法》第三十八第三款规定,父或母一方探望子女的权利,应受最有利于未成年人原则的约束,即父或母探望子女,不利于子女身心健康的,应当暂时中止探望的权利。因高某2年龄尚小,需要稳定的家庭环境。本案双方在探望问题上无法调和,存在一定的对立冲突,在此情况下不适于探望。故谢某的探望请求暂不宜支持。


案例五:无血缘关系的代孕子女,继母是否享有抚养权

陈某诉罗某监护权纠纷一案

(2015)沪一中少民终字第56号

裁判主旨:

1. 代孕所生子女的亲生母亲,应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。

2. 认定代孕子女与继母形成拟制血亲的条件:非生父母一方有将代孕子女视为自己子女的主观意愿,对代孕子女有抚养教育之事实行为。双方成立有抚养关系的继父母子女关系。

3. 代孕子女的监护权归属应兼顾儿童利益最大化原则。

4. 认定成立有抚养关系的继父母子女关系并不代表法院对代孕行为的认可。

案件事实:

罗某与陈某婚后通过购买他人卵子,并由罗某提供精子,委托他人代孕,生育一对异卵双胞胎即罗某丁(男)、罗某戊(女),两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。

2014年2月罗某死亡,陈某携孩子共同生活。2014年12月,孩子的祖父母提起监护权之诉。案件审理过程中,法院曾委托司法鉴定中心对祖父母与两个孩子血缘关系鉴定,结果:不排除祖父母与孩子之间存在祖孙亲缘关系。法院另委托司法鉴定中心对陈某与两个孩子之间血缘关系鉴定,结果为:排除陈某为两个孩子的生物学母亲。

判决结果:

驳回祖父母的诉讼请求,陈某依法享有两个孩子的监护权。

法院认为:

一、代孕子女法律上的亲生母亲,应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。

二、我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。拟制血亲虽本无血缘关系或无直接血缘关系,但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务。陈某与孩子的关系应认为有抚养关系的继父母子女关系,其成立具备两个条件:主观上非生父母一方有将代孕子女视为自己子女的意愿,客观上非生父母一方对代孕子女有抚养教育之事实行为。

三、关于孩子的监护权归属,司法实践中应尽可能最大化地保护子女利益。从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求等方面考虑,将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。

四、认定有抚养关系的继父母子女关系并不意味着法院对非法代孕行为予以认可。之所以作出这一认定,是基于陈某抚养了孩子这一事实;本案并非代孕协议纠纷,而是代孕所生子女的监护权纠纷,故首要任务是保护未成年子女的合法权益。无论对代孕行为如何否定与谴责,代孕所生子女当属无辜,其合法权益理应得到法律保护。

作者有话说:一个娱乐圈的八卦事件,在引起大家热议的同时,也反映出社会民众对代孕的迥异看法。随着社会日益多元化,人们在这一问题上的价值观分歧或许会越来越大。考虑到对于妇女的保护,以及代孕事件引发的道德、伦理方面的各类事件,早日从国家层面出台一部规制代孕行为的法律规范在此刻显得尤为必要。

(封面及文中图片来源网络,侵删。)


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